PROBLEMA: Promitente vendedor, não entregou a unidade imobiliária no prazo previsto no instrumento contratual.

SOLUÇÃO: Rescisão do compromisso de compra e venda e restituição do valor investido.

Inicialmente, cumpre assinalar que a responsabilidade do construtor decorre do contrato de empreitada, onde uma das partes, denominado empreiteiro se obriga a realizar uma obra por intermédio de terceiros ou pessoalmente, recebendo uma remuneração que é fornecida pelo proprietário da obra. Um fato que tem se tornado cada vez mais comum, e que os consumidores podem ter como praticamente certo, é a não entrega, pela construtora, da unidade imobiliária no prazo contratual. Muitas vezes nem mesmo com a utilização indevida do "prazo de carência" a construtora consegue concluir e entregar a obra. O que antes era exceção se tornou, lamentavelmente, regra. Neste rápido artigo faremos algumas considerações sobre o assunto, e na medida do possível, apresentaremos algumas posições dos tribunais, destacando que não pretendemos esgotar o tema.

A obrigação derivada de tal contrato é a de resultado, onde a obrigação principal é executar a obra, como contratualmente pactuada. Assim, deve ser certo e determinado o resultado, onde do contrário, gera o inadimplemento ou mora contratual. "A responsabilidade do construtor é de resultado, como já assinalado, porque se obriga pela boa execução da obra, de modo a garantir sua solidez e capacidade para atender ao objetivo para qual foi encomendada. Defeitos na obra, aparentes ou ocultos que importem sua ruína total ou parcial configuram violação do dever de segurança do construtor, verdadeira obrigação de garantis(ele é o garante da obra), ensejando-lhe o dever de indenizar independentemente de culpa. Essa responsabilidade só poderá ser afastada se o construtor provar que os danos resultaram de uma causa estranha- força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro, não tendo aqui, relevância o fortuito interno."

Uma prática comum entre construtoras e incorporadoras é a venda do imóvel na planta, ou seja, enquanto o edifício ou empreendimento comercial ainda está em construção. Esse modelo de negócio traz vantagens para ambas as partes, uma vez que ajuda no financiamento da obra e oferece valores especiais para os compradores. Mas o que acontece quando ocorre o atraso na entrega do imóvel? O comprador tem diversos direitos previstos no Código de Defesa do Consumidor, sendo essencial que as construtoras e incorporadoras os conheçam. A premissa é válida quanto aos deveres das vendedoras na relação contratual, a fim de evitar maiores prejuízos financeiros com a rescisão contratual e ações indenizatórias. A fim de auxiliar as construtoras e incorporadoras sobre estas relações jurídicas que nascem com a aquisição de imóveis na planta, elaboramos um conteúdo completo sobre o tema.

Antes de adentrarmos nos direitos dos consumidores, é imperioso esclarecer que as construtoras e incorporadoras devem respeitar algumas legislações vigentes, que preveem normas sobre os contratos de promessa de compra e venda de imóveis na planta. A Lei nº 4.591 de 1964 dispõe sobre condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. Para a referida lei, incorporador é a pessoa física ou jurídica, que embora não efetue a construção, compromissa ou efetiva a compra e venda de frações do terreno vinculando a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas. Prevê, ainda, que "a condição de incorporador aos proprietários e titulares de direitos aquisitivos que contratem a construção de edifícios que se destinem a constituição em condomínio, sempre que iniciarem as alienações antes da conclusão das obras". Ou seja, as construtoras e incorporadoras devem estabelecer minuciosamente os detalhes da construção das edificações, com identificação da metragem, do período previsto para entrega das obras, além de outras informações pertinentes, respondendo solidariamente por eventuais prejuízos aos adquirentes. Por outro lado, a Lei nº 13.786/2018 disciplina a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano.

No mercado de compra e venda de imóveis na planta, fatores imprevisíveis que podem atrapalhar a construção - como eventos da natureza, falta de mão de obra e escassez de insumos - tornam válida a cláusula contratual que estabeleça prazo de tolerância pelo atraso da obra. No entanto, a entrega do imóvel não pode ultrapassar 180 dias da data estimada e, em qualquer caso, o consumidor deve ser notificado a respeito do uso da cláusula e da justificativa para a ampliação do prazo. Com base nesse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou recurso especial de um casal de compradores que alegava ser abusiva a cláusula de tolerância em contratos imobiliários de compra e venda. Para o casal, o incorporador, ao estipular o prazo de entrega, já deveria considerar a possibilidade de atraso, de forma que o consumidor não fosse seduzido com a informação de que o imóvel seria entregue em determinada data e, posteriormente, o prazo fosse ampliado de forma substancial. O relator do recurso especial, ministro Villas Bôas Cueva, explicou que a compra de imóvel na planta possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido antecipadamente quando haverá a entrega das chaves. Por isso, o incorporador e o construtor devem observar o cronograma de execução da obra com a maior fidelidade possível, sob pena de responderem pelos prejuízos causados ao comprador pela não conclusão ou retardo injustificado do imóvel. Todavia, tendo em vista a complexidade do empreendimento e os fatores de imprevisibilidade, o relator entendeu ser justificável a adoção, no instrumento contratual, de tolerância em relação à data de entrega - que na verdade é apenas estimada, conforme prevê o artigo 48, parágrafo 2º, da Lei 4.591/64."A disposição contratual de prorrogação da entrega do empreendimento adveio das práticas do mercado de construção civil consolidadas há décadas, ou seja, originou-se dos costumes da área, sobretudo para amenizar o risco da atividade, haja vista a dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis, o que concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportado pelo adquirente", disse o relator. O ministro também destacou que a tolerância contratual não pode superar o prazo de 180 dias, considerando, por analogia, que é o prazo de carência para desistir do empreendimento (artigo 33 da Lei 4.591/64) e também para que o fornecedor sane vício do produto (artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor). "O incorporador terá que cientificar claramente o consumidor, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do eventual prazo de prorrogação para a entrega da unidade imobiliária, sob pena de haver publicidade enganosa, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Durante a execução do contrato, igualmente, deverá notificar o adquirente acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação", concluiu o relator ao negar provimento ao recurso do casal.

O artigo 54 do CDC classifica como "por adesão" os contratos que as construtoras apresentam para assinatura pelos adquirentes (TJ/SP, 8ª C. Dir. Priv., Ap. nº 385.384.4/5, Rel. Des. Caetano Lagrasta, julg. 17.03.2010). Isto porque as respectivas cláusulas são redigidas unilateralmente pela construtora, sem que o adquirente possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato. Ainda que o consumidor consiga modificar ou inserir alguma cláusula, não será alterada a classificação do contrato, pois o instrumento só é considerado paritário quando as partes contratantes manifestam suas vontades analisando e debatendo livremente todas as condições e cláusulas que constarão do mesmo. Nos contratos paritários a vontade de um contratante não se sobrepõe à dos demais. Pelo artigo 54, § 4º, do CDC, todas as cláusulas que forem limitativas de direitos do adquirente devem estar redigidas de forma destacada, de modo a permitirem a imediata e fácil compreensão. Feitas estas observações preliminares, podemos passar a tecer alguns comentários sobre o "prazo de carência" (dentre outras denominações).

Assim, verificamos que o prazo do caput é um prazo de ordem pública, devido sua atenção ser voltada à coletividade e não somente as partes envolvidas, bem como verificamos, se tratar de um prazo irredutível. No que tange ao prazo do parágrafo único, o mesmo é decadencial, fazendo referencia ao dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro em 180 dias decorrente ao aparecimento do vício. Temos que observar ainda que terceiros, estranhos ao contrato principal, podem vir a sofrer danos decorrente desta relação. Neste caso, nós teremos a responsabilidade extracontratual do construtor, onde diante de danos acarretados a este terceiro, incidirá também a responsabilidade civil. Tratando-se de danos pelo fato da obra, surge a responsabilidade independente da comprovação de culpa, bastando que se comprove o dano e o nexo causal.

Também, para validade das consequências previstas no contrato, o aceite do consumidor deve ser manifestado por escrito no contrato, mediante assinatura. Importante: A Lei 13786/2018 prevê que a entrega do imóvel poderá ocorrer até 180 (cento e oitenta) dias após a data prevista em contrato do término do empreendimento, sem configurar justa causa de rescisão por parte do adquirente ou pagamento de indenização, desde que expresso, de forma clara e destacada. Desde logo, destacamos que, diariamente, surgem inúmeras demandas judiciais promovidas pelos adquirentes em face das promitentes-vendedoras, pleiteando a rescisão contratual e indenização por atraso na entrega da obra. Por tal razão, a fase contratual é extremamente importante para prevenir resoluções contratuais por falhas eventuais na prestação dos serviços das construtoras e incorporadoras. Recomendamos a assessoria jurídica na fase pré e pós contratual, a fim de promover a mediação entre as partes, evitando a resolução contratual e demandas indenizatórias de altos valores

Em praticamente todos os seus contratos as construtoras inserem cláusulas estabelecendo "prazos de carência" para a entrega da unidade imobiliária. Ou seja, ao analisar o contrato o adquirente do imóvel perceberá que a construtora se compromete a concluir a obra e fazer a entrega do bem em uma data específica. Entretanto, entendendo que alguns acontecimentos podem acarretar o atraso da entrega dos imóveis, as construtoras inserem cláusulas estabelecendo uma prorrogação do prazo de entrega em razão de casos fortuitos ou força maior. Essa carência geralmente é de 60, 90 ou 180 dias. Neste ponto já surge uma primeira questão que pode caracterizar ilegalidade. O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 51, § 1º, exige o "equilíbrio contratual", sendo que a simples inserção do "prazo de carência" no contrato já caracteriza, para alguns, uma ilegalidade. A maioria das entidades de proteção dos consumidores entende que na medida em que o contrato confere à construtora o direito de atrasar o cumprimento de sua obrigação (entregar a unidade imobiliária), o mesmo direito deve ser conferido ao adquirente, de modo a ter um "prazo de carência" para o cumprimento de suas obrigações - realização dos pagamentos. Assim, se o contrato concede esse direito à construtora e não o defere ao adquirente, pode-se concluir que houve desrespeito à exigência do Código de Defesa do Consumidor no que se refere ao equilíbrio contratual.

A decisão do Juízo da 3ª Vara Cível de Campina Grande que condenou a empresa Unidade Engenharia Ltda. a pagar uma indenização, a título de danos morais, no valor de R$ 5 mil, em razão do atraso na entrega de um imóvel foi mantida pela Primeira Câmara Especializada Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba. A relatoria da Apelação Cível nº 0810523-22.2015.8.15.0001 foi da desembargadora Fátima Bezerra Cavalcanti. De acordo com os autos, a parte autora alegou que, em 30 de janeiro de 2013, celebrou um contrato particular de compromisso de compra e venda de imóvel, tendo por objeto a aquisição de terreno e construção de uma unidade imobiliária, situada na Quadra Z, Lote 37, casa D1, do loteamento "Mirante dos Cuités", no empreendimento denominado "Alto da Serra Residencial", adquirido à época pela quantia de R$117.000,00, sendo pago um sinal de R$1.000,00 a título de entrada, na assinatura do contrato e o restante, no montante de R$116.000,00, financiado junto à Caixa Econômica Federal. Aduz que, não obstante ter cumprido integralmente com o contrato pactuado, adimplindo religiosamente com todas as parcelas avençadas, quitando a parte que lhe cabia no referido instrumento contratual, a edificação de sua unidade habitacional extrapolou e muito o prazo que havia sido estipulado contratualmente, inclusive o de carência. Sustenta, também, que, quando da formalização do contrato firmado entre as partes, restou estabelecido que o prazo para entrega do imóvel dar-se-ia no prazo de 18 meses após a assinatura/formalização de referido instrumento contratual junto à CEF, que seria a priori para o dia 27 de junho de 2013, tendo sido marcado posteriormente para o dia 30 de agosto de 2013, ultrapassando, assim, o prazo de entrega previsto, posto que só entregue em definitivo no final do mês de janeiro de 2015, ou seja, praticamente dois anos após a data prevista, em flagrante abuso por parte da promovida, passando todo esse período a parte autora sem ter acesso ao seu acalentado imóvel, mesmo tendo cumprido integralmente com suas obrigações, pagando pontualmente as parcelas pactuadas. Na apelação, a Unidade Engenharia alegou a seguinte tese defensiva: ausente o dano moral, porquanto o mero inadimplemento contratual, atraso na entrega da obra é incapaz de gerar dano; o atraso consistiu em apenas quatro meses, por isso indevida a condenação em dano moral, dada a ausência de fato capaz de sua configuração ou violação a personalidade, devendo ser extirpada a condenação de cinco mil reais. A relatora do caso afirmou, em seu voto, que o atraso na conclusão da obra mostrou-se inegável, pois, como bem realçado na sentença, o apelante apenas informa a ocorrência de caso fortuito e de força maior, mas, de concreto, nada apresentou, eis que se restringiu a afirmar o alto índice de chuvas na região. "Portanto, seja porque razão for, a obra deixou de ser entregue, o que já desponta o descumprimento contratual, recaindo a responsabilidade por tal atitude ao apelante. Afinal, não causou mero transtorno ao apelado, pois ficou tolhido da sua moradia, associada a natural frustração do sonho da casa própria. Em sendo assim, não havendo dúvidas quanto ao ilícito praticado pela parte ré (atraso na entrega do imóvel), de forma escorreita o dano moral foi reconhecido, pois ultrapassou o simples inadimplemento contratual", ressaltou a desembargadora.

Saliente-se que há a possibilidade de inversão do ônus da prova, como será analisado mais adiante. Urge frisar que diante do dano ocorrido, torna-se imperiosa a responsabilidade solidária do incorporador e do construtor, sendo a responsabilidade do construtor abalizada pelo art. 618 do CC/02 e a do incorporador no art. 937 CC/02.

ACOMPANHAMENTO PROFISSIONAL: A promitente vendedora não entrega o imóvel na data contratual prejudica o consumidor. A João Neto Advocacia apoia os clientes, promitentes compradores, na rescisão do compromisso de compra e venda, buscando devolução de todas as quantias pagas pelo comprador, se prejuízo da multa contratual.

João Neto

Advogado

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