PROBLEMA: Órgãos públicos não pagam corretamente o Adicional de Qualificação.

SOLUÇÃO: Termo inicial do pagamento é a data do protocolo do diploma.

A Lei Complementar Estadual nº 1.111/2010, instituiu o Plano de Cargos e Carreiras dos servidores do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, foi alterada pela Lei Complementar nº 1.217/2013, de 12.11.2013, e estabeleceu o pagamento de Adicional de Qualificação aos servidores com Graduação em Curso Superior, Especialização, Mestrado e Doutorado, sobre os vencimentos brutos equivalentes à base da contribuição previdenciária do cargo em que estiver em exercício. Ocorre que o Tribunal de Justiça atrasou em até 15 meses para iniciar os pagamentos do adicional aos servidores que solicitaram o benefício e, quando iniciou os pagamentos, adotou a base de cálculo menor, aplicando o percentual de adicional de qualificação apenas sobre o salário base do servidor e não sobre o valor bruto equivalente à base da contribuição previdenciária do cargo. Considerando que a base de cálculo para fins previdenciários é consideravelmente maior que o valor do salário base, os servidores são prejudicados mensalmente. O Direito em questão já foi reconhecido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, em parecer do Des. PAULO DIMAS MASCARETTI, no Processo Administrativo Nº 160/2013, perante o Colendo Órgão Especial Estadual, bem como, pelo Colégio Recursal, através do Pedido de Uniformização de Jurisprudência nº 0000160-57.2016.8.26.9025, afastando assim, o Comunicado de nº 263, de 25 de fevereiro de 2015, da lavra do Excelentíssimo Desembargador Presidente, que estabeleceu que a base de cálculo errada (salário base) reduzindo o alcance da norma para economizar recursos às custas do servidor público. Assim, nos termos da legislação vigente, o servidor público lotado no cargo de Oficial de Justiça do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, desde que possua graduação em ensino superior, pós-graduação, mestrado ou doutorado, terá direito à implementação do Adicional de Qualificação - AQ, desde que devidamente protocolado referido documento na base eletrônica do Tribunal.

Em sessão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, encerrada há pouco, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, colegiado formando pelos 25 desembargadores mais antigos, ratificou o teor da Lei Complementar nº 1.217/2013, mantendo seus efeitos a todos os servidores que tenham gradução, pós-graduação, mestrado e doutorado e são, consequentemente abrangidos pelo Adicional de Qualificação (Artigos 2º e 3º).Isso significa que o TJ-SP, por unanimidade, acatou o voto do desembargador Paulo Dimas de Bellis Mascaretti que, contrariando decisão da presidência do Órgão, votou pela manutenção da Lei. Ou seja, o Adicional de Qualificação deve ser recebido por todos os servidores do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, inclusive os aposentados, sobre o total de seus vencimentos. No mês passado, o presidente do TJ-SP, desembargador José Renato Nalini, durante reunião com a Assetj e o conjunto das demais entidades representativas de servidores do Poder Judiciário informou que determinou o pagamento apenas a partir de 1º de março de 2015, sobre os vencimentos iniciais de cada cargo e sem estender o benefício aos aposentados que se graduaram ainda em atividade. Instituído pela LC n. 1.217/13, o adicional de qualificação é uma vantagem pecuniária devida aos servidores do Tribunal de Justiça de São Paulo que comprovarem conhecimentos adicionais adquiridos em cursos de graduação ou pós-graduação. A mesma lei ainda dispõe sobre a base de cálculo para tal adicional, que deverá ser a mesma da contribuição previdenciária, ou seja, os vencimentos integrais do servidor, excluídas apenas as vantagens eventuais percebidas. Há, ainda, menção ao termo inicial do adicional que, de acordo com a lei, deverá ser o protocolo do diploma ou título. Posto isto, frisa-se que a Administração não cumpre com o estabelecido em lei e apenas passa a efetivamente pagar o adicional após a aprovação pela unidade competente da área de recursos humanos, como enfatiza o item 6 do Comunicado n. 263/15.Trata-se de notória ilegalidade onde, claramente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo emitiu ato administrativo com conteúdo normativo em clara oposição à Lei Complementar, ofendendo o princípio da legalidade administrativa. Apenas o Poder Legislativo pode criar restrições à percepção do adicional de qualificação, sendo essencialmente inconstitucional a emissão de norma restritiva pelo Poder Executivo, que além de afrontar aos princípios basilares do direito administrativo, também impõe ofensa à separação dos Poderes. Por este motivo, para aqueles servidores lesados por esta prática, é possível ingressar com ação, requerendo-se o devido pagamento a partir do protocolo do diploma com todos os valores retroativos, bem como a revisão do adicional em caso da base de cálculo não estar sendo observada.

Portanto, o servidor público do Tribunal de Justiça de São Paulo deve buscar um advogado de sua confiança, para que seja analisado esse direito, salientando que, muitos advogados atuam sem cobrar honorários antecipados, ou seja, o servidor não investiria nada, adequaria o valor pago à menor e ainda receberia as diferenças atrasadas sem qualquer ônus antecipado. Se o servidor possui curso de gradação, especialização "latu sensu" ou "extricto sensu" e ainda não solicitou o pedido administrativo e eletrônico junto a Secretaria de Recursos Humanos do TJSP, deve solicitar o protocolo dos seus Certificados de Conclusão o mais rápido possível. O artigo 37-B da Lei 1.217/2013 estabeleceu, como base de cálculo dessa novel vantagem pecuniária, o valor correspondente aos "vencimentos brutos equivalentes à base de contribuição previdenciária do carto em que o servidor estiver em exercício". Isso nos remete à Lei Complementar - SP de número 1.012/2007, que em seu artigo 8º. definiu a base de cálculo da contribuição previdenciária. Assim, no Estado de São Paulo, por força da Lei 1.012, a contribuição previdenciária paga pelos servidores públicos, é calculada com base no total dos vencimentos do cargo efetivo, o que significa dizer, que ela incide sobre o "vencimento" do cargo, incidindo também sobre todas as vantagens pecuniárias que o servidor público estadual receba - vantagens pecuniárias que, somadas ao valor do "vencimento", expressam o que essa Lei define como "vencimentos" do cargo. Há que se distinguir, pois, entre "vencimento", que corresponde ao valor do salário-base correspondente ao cargo, e "vencimentos", que para efeito da incidência da contribuição previdenciária, representam a soma do salário-base e mais as vantagens pecuniárias recebidas pelo servidor público. A respeito, observa HELY LOPES MEIRELLES: "Vencimentos (no plural) é espécie de remuneração e corresponde à soma do vencimento e das vantagens pecuniárias, constituindo a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo exercício do cargo público. Assim, o vencimento (no singular) corresponde ao padrão do cargo público fixado em lei, e os vencimentos são representados pelo padrão do cargo (vencimento) acrescido dos demais componentes do sistema remuneratório do servidor público (...). Esses conceitos resultam, hoje, da própria Carta Magna, como se depreende do art. 39, §1º. I, c/c art. 37, X, XI, XII e XV". ("Direito Administrativo Brasileiro", p. 427, 24ª. edição, Malheiros editores).Destarte, em tendo o artigo 37-B fixado como base de cálculo do Adicional de Qualificação o valor dos vencimentos (brutos), base da contribuição previdenciária, e como a base da contribuição previdenciária aplicada aos servidores públicos do Estado de São Paulo, segundo o que determina a Lei Complementar 1.012/2007, corresponde aos vencimentos do cargo, o que significa dizer que a contribuição previdenciária incide sobre o valor do salário-base somado a das vantagens pecuniárias que o servidor recebe, e como o artigo 37, inciso XIV, veda que os acréscimos pecuniários (a dizer, quaisquer vantagens pecuniárias) componham a base de cálculo de outros acréscimos financeiros, isso nos autoriza concluir que o Adicional de Qualificação deve ser pago de acordo com o salário-base (sobre o "vencimento", pois).Importante destacar, outrossim, que não se há confundir "salário-base" com "salário-padrão". Este vem a ser o valor correspondente ao cargo e a carreira a que ele se integra, segundo uma tabela genérica, enquanto o salário-base corresponde à remuneração básica daquele específico servidor público. Assim, como o Adicional de Qualificação não corresponde ao cargo, mas à qualificação do servidor, sua base de cálculo deve corresponder ao que se recebe a título de salário-base (que vem a ser o que se deve entender por "vencimento"), excluídas, nesse cálculo, todas as vantagens pecuniárias que o servidor público receba, as quais não podem ser aproveitadas na base de cálculo de qualquer outra vantagem pecuniária, de acordo com a regra do artigo 37, inciso XIV, da Constituição de 1988.Quanto aos "décimos" de que trata o artigo 133 da Constituição do Estado de São Paulo, há a necessidade do exame dessa matéria, sobretudo em face do que veio a se decidir em incidente de uniformização de jurisprudência. Há que se considerar, pois, a natureza jurídica desses "décimos", que representam um valor que o servidor público incorpora à sua remuneração depois de ter exercido, por mais de cinco anos, uma função distinta daquela inerente à de seu cargo. Trata-se, pois, de uma vantagem pecuniária do tipo "gratificação de serviço", apenas com a nota de que se trata de uma vantagem pecuniária que se incorpora aos vencimentos, conforme prevê o artigo 133 da Constituição do Estado de São Paulo. Mas o fato de incorporar-se aos vencimentos não descaracteriza sua natureza jurídica, que continua a ser a de uma vantagem pecuniária, o que faz considerar necessária a aplicação da regra do artigo 37, inciso XIV, da Constituição da República de 1988, que veda que qualquer acréscimo financeiro componha a base de cálculo de qualquer outro acréscimo financeiro. Assim, como os "décimos" constituem uma vantagem pecuniária, eles não podem integrar a base de cálculo de qualquer outra vantagem pecuniária, não podendo, pois, integrar a base de cálculo do Adicional de Qualificação. A propósito, vale lembrar a importante observação feita pelo conhecido juspublicista, HELY LOPES MEIRELLES, no sentido de que o fato de a Lei autorizar a incorporação definitiva de uma determinada vantagem pecuniária não significa que se tenha autorizado a "acumulação de adicional sobre adicional". Tal acumulação, diz ele, somente poderia ser estabelecida por disposição expressa de lei (Estudos e Pareceres de Direito Público, v. II, p. 254, RT, 1977). Assim, ainda que uma vantagem pecuniária possa incorporar-se aos vencimentos, isso não autoriza que o valor possa integrar a base de cálculo de qualquer outra vantagem pecuniária

ACOMPANHAMENTO PROFISSIONAL: Em 2013 foi promulgada a Lei Complementar Estadual 1.217, alteradora da Lei Complementar 1111/2010 (plano de carreira dos funcionários do TJSP), que garantiu aos servidores do Tribunal de Justiça de São Paulo, em razão de conhecimentos adicionais adquiridos, comprovados por meio de títulos de cursos de graduação e pós-graduação, em sentido amplo ou estrito, o direito ao percebimento do chamado adicional de qualificação (AQ). Sua base de cálculo, conforme a lei, são os vencimentos brutos equivalentes à base da contribuição previdenciária do cargo em que o servidor estiver em exercício. De maneira clara, o artigo 37-B, § 2º, da LC 1.111/10, estipula que o referido adicional será devido a partir do protocolo do diploma, certificado ou título. Todavia, limitando os alcances da lei, o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por meio de comunicado publicado no Diário Oficial de 23 de fevereiro de 2015, determinou que o pagamento do AQ deveria ser realizado somente após procedimento de apuração da validade dos documentos e posterior deferimento da concessão pelo órgão de recursos humanos (item 6 do Comunicado 263/15). Como bem se visualiza, o presente comunicado contraria a disposição legal, limita sua abrangência e cerceia o direito do servidor público. Por esta razão, amparado na jurisprudência majoritária do próprio Tribunal, o pagamento deve ser realizado a partir do protocolo do diploma, certificado ou título e não após publicação do deferimento do RH, conforme delimita a lei. Caso haja um lapso de tempo significativo entre o protocolo e o pagamento após o deferimento do órgão de recursos humanos, o prejuízo ao direito do servidor se evidencia, justificando o pleito judicial pelos valores que efetivamente não foram pagos neste período.

João Neto

Advogado

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