PROBLEMA: Férias não gozadas por servidor público.

SOLUÇÃO: Servidor tem Direito de perceber indenização, em pecúnia, do valor correspondente ao período não usufruído.

O servidor público federal tem direito a 30 dias de férias, que podem ser acumuladas até o máximo de dois períodos, no caso de necessidade do serviço (Lei 8.112/90, art. 77). É salutar que assim seja e que esse direito seja exercitado a cada 12 meses. A finalidade das férias é preservar a saúde física e psíquica do servidor e, por consequência, a boa continuidade dos próprios serviços públicos. Entretanto, às vezes, a Administração Pública não cumpre à risca esse direito, quer por displicência quer por má-fé, permitindo que o servidor acumule até mais de dois períodos ao longo de sua carreira funcional. Não obstante ser caso de responsabilizar a autoridade administrativa que consinta essa acumulação, tal incúria não pode trazer prejuízo ao servidor nem pode ser interpretado que ele renunciou o direito às férias, porque esse direito é irrenunciável, nem, até mesmo, que ele as perdeu, por ter ultrapassado o limite legal. Férias é um descanso concedido ao empregado que trabalha pelo menos um ano para o empregador. O direito é assegurado no artigo 7º, inciso XVII da Constituição da República, que trata dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais "o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal".

O plenário virtual do STF reafirmou jurisprudência dominante no sentido da possibilidade de conversão em pecúnia de férias não usufruídas por servidor público, a bem do interesse da Administração. A decisão ocorreu na análise de ARE que teve repercussão geral reconhecida. O recurso foi interposto pelo Estado do RJ contra decisão que considerou inadmissível RExt interposto contra acórdão do TJ fluminense, que manteve sentença para reconhecer o direito de um servidor público à conversão em pecúnia de férias não usufruídas, a bem do interesse da Administração, a título indenizatório e em observância ao princípio da vedação ao enriquecimento sem causa. O autor apontava violação aos artigos 2º e 37, caput, da CF/88, ao argumento de que não existe previsão legal que autorize a conversão de férias não usufruídas em pecúnia. Sustentava que o Supremo, na ADIn 227, considerou inconstitucional o artigo 77, inciso XVII, da Constituição do Estado do RJ, que assegura ao servidor a conversão em pecúnia das férias não gozadas, segundo sua opção. O relator do ARE, ministro Gilmar Mendes, registrou a inaplicabilidade da ADIn 227 ao caso, tendo em vista que a inconstitucionalidade declarada na ação direta referia-se ao artigo 77, XVII, da Constituição do RJ, dispositivo que atribuía ao servidor público a faculdade de optar pelo gozo das férias ou por sua transformação em pecúnia indenizatória, "deixando ao seu arbítrio a criação de despesa para o erário". "No caso dos autos, diferentemente, o acórdão recorrido assegurou ao servidor público a conversão de férias não gozadas em pecúnia, em razão da vedação ao locupletamento ilícito por parte da Administração, uma vez que as férias devidas não foram gozadas no momento oportuno, quando o servidor ainda se encontrava em atividade", ressaltou. Para ele, "com o advento da inatividade, há que se assegurar a conversão em pecúnia de férias ou de quaisquer outros direitos de natureza remuneratório, entre eles a licença-prêmio não gozada, em face da vedação ao enriquecimento sem causa". O ministro, que salientou que a fundamentação adotada está amparada por jurisprudência pacífica do Supremo, manifestou-se pelo reconhecimento da repercussão geral da matéria e, no mérito, pela reafirmação da citada jurisprudência, no sentido de que é devida a conversão de férias não gozadas bem como de outros direitos de natureza remuneratória em indenização pecuniária por aqueles que não mais podem delas usufruir, seja por conta do rompimento do vínculo com a administração, seja pela inatividade, em virtude da vedação ao enriquecimento sem causa da Administração. Mendes conheceu do agravo, mas negou provimento ao recurso extraordinário, tendo sido seguido por maioria dos votos em julgamento realizado pelo plenário virtual do STF. De acordo com o artigo 323-A, do Regimento Interno do Supremo, nos casos de reafirmação de jurisprudência dominante da Corte, o julgamento de mérito de questões com repercussão geral também pode ser realizado por meio eletrônico. Trata-se de perquirir se o servidor que tenha adquirido direito a férias, ou a quaisquer outros direitos de caráter remuneratório (por exemplo, a licença-prêmio, onde ela ainda exista), e seja de algum modo desligado de seu cargo (por exoneração, demissão, aposentadoria etc.) antes de usufruí-las, faz jus a uma indenização pecuniária correspondente. Segundo a orientação pacífica do Supremo Tribunal Federal, o servidor público nessa situação - com direito a férias ou licenças especiais não gozadas - pode exigir da administração uma indenização em dinheiro, correspondente àquele direito que não foi exercido e não mais tem possibilidade de o ser. Essa indenização é devida ao servidor mesmo que não exista previsão legal no ordenamento jurídico do ente federado respectivo. A afirmação de que o entendimento exposto no parágrafo anterior configura jurisprudência consolidada de nossa Corte Suprema deu-se no ARE 721.001/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 1º de março de 2013, com repercussão geral. Vejam a ementa: "Recurso extraordinário com agravo. 2. Administrativo. Servidor Público. 3. Conversão de férias não gozadas - bem como outros direitos de natureza remuneratória - em indenização pecuniária, por aqueles que não mais podem delas usufruir. Possibilidade. Vedação do enriquecimento sem causa da Administração. 4. Repercussão Geral reconhecida para reafirmar a jurisprudência desta Corte."

O trabalhador adquire direito a férias após cada período de 12 meses (período aquisitivo) de vigência do contrato de trabalho, ou seja, conta-se o ano contratual, e não o ano civil (CLT, artigo 130). Algumas circunstâncias interrompem essa contagem, como a do empregado que deixa o emprego e não é readmitido em 60 dias ou que permanece em licença remunerada por mais de 30 dias. Outras hipóteses estão previstas na lei (CLT, artigos 131 e 132). O acúmulo de férias de mais de dois períodos não implica na perda do direito (STJ - MS 13.391), pela sua própria natureza de resguardar a saúde. A limitação prevista em lei tem o propósito de tão somente proteger o servidor de possível abuso da Administração, consistente em exigir-lhe indefinidamente o adiamento das suas férias, e não de impedi-lo de usufrui-las. Mas, se o servidor público acumular mais de dois períodos de férias e não puder mais delas usufruir, por não ter mais vínculo com a Administração (aposentadoria ou simples exoneração), lhe é devido indenização pecuniária. A própria Lei nº 8.112/90 dispõe sobre isso, ao prevê que o servidor exonerado do cargo efetivo, ou em comissão, perceberá indenização relativa ao período das férias a que tiver direito e ao incompleto, na proporção de um doze avos por mês de efetivo exercício, ou fração superior a quatorze dias (art. 78, § 3º), ainda que assim o faça para um caso específico, mas se estende, perfeitamente, à questão em análise, até para evitar o enriquecimento sem causa. A indenização, num caso ou no outro, será calculada com base na remuneração do mês em que for publicado o ato exoneratório (Lei 8.112/90, art. 78, § 4º).

Ocorre que os servidores públicos estão submetidos ao um regime jurídico único do respectivo ente, o qual exclui qualquer aplicação dos dispositivos da legislação celetista aos seus servidores, justamente, por prever, em sua integralidade, um orgânico regimento incompatível com a legislação trabalhista prevista na CLT. Assim, no que tange a uma possível conversão de parte das férias em abono pecuniário, alguns estatutos de servidores públicos preveem categoricamente o direito de opção na conversão em pecúnia de seu período, total ou parcialmente. Porém, a problemática exsurge quando o referido estatuto não dispõe sobre esse direito, emergindo uma lacuna tormentosa a ser elucidada. Com relação ao regime estatutário, vale lembrar a situação dos servidores públicos das Universidades Federais que eram regidos pela CLT, mas tiveram seu regime transmudado para o estatutário, isto é, para a Lei nº 8.112/90, a qual revogou tacitamente o Decreto n.º 94.664/87, impedindo-os de pleitear direitos celetistas. Nessa toada, cabe rememorar que havia previsão da conversão de 1/3 das férias do servidor público federal em abono pecuniário. No entanto, tal dispositivo foi revogado pela Medida Provisória nº 1.1995/95, posteriormente convertida na Lei nº 9.527/97, impossibilitando tais servidores a requererem tal benesse após a edição de famigerada medida provisória.

O erário paulista deve sofrer um duro golpe com uma avalanche de ações judiciais de servidores do Judiciário, capaz de provocar um rombo nos cofres públicos estimado em R$ 1,5 bilhão. O passivo corresponde a sucessivas férias indeferidas com a justificativa de "absoluta necessidade de serviços", licenças prêmios não gozadas e não pagas e o chamado Fator de Atualização Monetária (FAM). Cerca de 200 ações pedindo o pagamento dessas dívidas estão tramitando no Fórum da Fazenda Pública. O sinal vermelho foi aceso com a sentença da 14ª Vara da Fazenda Pública da Capital que obriga o Executivo a pagar em dinheiro férias não gozadas por um oficial de justiça. O juiz Alexandre Jorge Carneiro da Cunha Filho julgou procedente a ação proposta por Ronaldo Bueno dos Santos e condenou a Fazenda do Estado a pagar ao servidor público, em pecúnia, as férias não gozadas por ele entre os anos de 2006 a 2008. O valor deve ser acrescido de um terço e não pode ser retido o imposto de renda na fonte. O total apurado deverá sofrer atualização monetária e acréscimo de juros de mora. O magistrado entendeu que quando a administração pública não concede ao servidor o direito de gozo de descanso no período de um ano imediatamente subsequente à aquisição desse direito, como determina a lei, é de rigor que o funcionário público faz jus à indenização pretendida paga em dinheiro. "Ao ser negada ao servidor a fruição de suas férias por fato alheio a sua vontade, como é o caso do interesse público subjacente à continuidade das atividades desenvolvidas, não há dúvidas de que este deve ser indenizado em razão da violação de seu direito, matéria situada no campo da responsabilidade estatal por dano, como previsto no parágrafo 6° do artigo 37 da Constituição da República", afirmou o juiz na sentença. A Fazenda do Estado sustenta que o pedido do servidor público não tem amparo legal, sendo que sem autorização legislativa o pagamento pretendido não pode ser feito. Alega, ainda, que as férias deveriam corresponder a um período de descanso, não podendo ser convertidas em pecúnia. Por fim defende que a administração pública tem discricionariedade para negar o gozo de férias do servidor em determinado período, sem que isso implique a negação deste direito, significando apenas que seu uso ocorrerá oportunamente. O juiz contestou o argumento apresentado pela Fazenda Pública de que o funcionário poderá usar de seu direito de férias quando "convier" à administração pública não afasta a violação atual que este vem sofrendo quanto ao gozo de férias vencidas, que deveria ocorrer no ano subsequente à incorporação de tal direito ao seu patrimônio. Ele ainda argumentou que não se pode permitir que o pagamento somente aconteça depois da aposentadoria do servidor. Na opinião do juiz, essa tese significaria condicionar o direito adquirido ao advento de uma condição, termo futuro e incerto, que, como inerente ao conceito, pode não ocorrer. "Ou seja, falecendo o funcionário antes de sua aposentadoria, irremediavelmente teria tido este uma frustração total de seu direito conquistado em vida, não vindo ao seu amparo o fato de eventuais herdeiros, caso existam, poderem receber a indenização pertinente", completou. O juiz completa seu fundamento afirmando que se o servidor não pode usufruir de seu direito de férias anuais em decorrência de imperiosa necessidade do serviço público a que está vinculado, o funcionário deve ser indenizado pelo equivalente em dinheiro, até porque, se não pode descansar oportunamente, quando é indenizado em pecúnia pode pelo menos usufruir de algum conforto material como compensação pelo dano imputável ao Poder Público. De acordo com servidores ouvidos pela revista Consultor Jurídico desde o início da década, o Tribunal de Justiça paulista não paga mais férias e licença prêmio que o servidor requereu em pecúnia. "O pagamento é pingado de cinco dias ou no máximo quinze dias por ano", afirma Ronaldo Bueno dos Santos, o oficial de justiça que ganhou a ação contra o Estado. Ronaldo preside uma das entidades que representam os servidores públicos do Judiciário paulista. Ele diz que as ações querem garantir judicialmente o pagamento dos atrasados a que o servidor tem direito. Ele conta que uma das estratégias para que o dinheiro saia mais rápido é que o valor a receber não se enquadre no precatório de alto valor (mais de R$ 18.000,00). Dessa forma, o valor em pecúnia pode cair na conta do servidor no prazo de três anos. "O servidor poderá ajuizar várias ações. Porém cada ação deverá requerer o valor máximo de R$ 16.000,00, ou seja, irá requerer judicialmente os dias que tem direito (férias e ou licença prêmio) que não ultrapassem este valor", explica Ronaldo. Por exemplo, se o servidor tiver solicitado em pecúnia suas férias dos últimos sete anos e ainda não recebeu, terá direito a 30 dias multiplicado por sete. Nesse exemplo, se o servidor tem vencimentos de R$ 4.000,00, irá ajuizar duas ações requerendo 90 dias em cada.

Isto é, no que tange a uma hipotética omissão legal, o tratamento dado, assim, recairá na incidência do princípio da legalidade dentro do Direito Público. E, portanto, o princípio da Legalidade limita a atuação da Administração Pública àquilo que é permitido por lei e direito, de acordo com os meios e formas por ela estabelecidos. Daí decorre aduzir, segundo o saudoso doutrinador Hely Lopes Meireles que "na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza". Todavia, conforme será demonstrado a seguir, a despeito da majoritária aplicação do princípio da legalidade no Direito Administrativo, a temática aqui esboçada sobre a possibilidade de conversão das férias em pecúnia em determinadas situações poderá implicar em outra solução devidamente justificada no princípio da vedação do enriquecimento ilícito pela Administração Pública.

Após o primeiro ano de trabalho (período aquisitivo), inicia-se a contagem do período de concessão das férias (período concessivo). A escolha do período depende da concordância do empregador, que pode definir as escalas de férias. A lei prevê duas exceções. Os membros de uma família que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço. A outra hipótese é a do empregado estudante menor de 18 anos, que tem o direito de fazer coincidir suas férias com as escolares. Surgem, então, os questionamentos com relação às férias adquiridas, mas não gozadas, isto é, aquelas que ultrapassaram os dois períodos aquisitivos sem qualquer fruição, além das férias pendentes diante da cessação do vínculo com a administração pública. No âmbito dos Tribunais superiores predominava o entendimento de que a disposição que determina a vedação do acúmulo de férias por mais de dois períodos devia ser interpretada no sentido de garantir a fruição das férias pelo servidor, destinando-se tal regra à Administração, não implicando, contudo, na perda do direito às férias no caso do acúmulo por mais de 02 (dois) períodos.

Aliás, apenas para lembrar, o § 3º do art. 78 da Lei 8.112/1990 (só aplicável a servidores federais) dispõe que: "O servidor exonerado do cargo efetivo, ou em comissão, perceberá indenização relativa ao período das férias a que tiver direito e ao incompleto, na proporção de um doze avos por mês de efetivo exercício, ou fração superior a quatorze dias." O gozo de férias é considerado um direito indisponível, ou seja, o empregado não pode abrir mão dele. Assim, o empregador que remunera férias não gozadas e as converte em dinheiro para o empregado age de forma ilícita.

Nessa toada, não se pode restringir o direito à conversão dos períodos excessivamente devidos (entendendo-se como tais aqueles que se acumularam por tempo superior a dois períodos aquisitivos) ao momento da aposentadoria ou desligamento do servidor. Como as normas de regência garantem ao servidor o gozo do direito no prazo que especificam (no máximo dois períodos aquisitivos), é curial que, excedido tal interregno, a lesão ao patrimônio jurídico do servidor já estará inequivocamente configurada quando o empecilho para seu gozo foi ensejado pela administração. Desse modo, uma vez configurada a extrapolação do prazo, e sendo impossível a concessão do gozo de todos os períodos a que fazia jus, diante do impedimento criado pela administração, o direito à indenização por férias não gozadas insurge ser consequência natural do princípio da vedação do enriquecimento sem causa, já que a lesão ao direito do servidor foi configurada. Cumpre ressaltar, por oportuno, que a indenização decorre da não-fruição do benefício (férias ou licença-prêmio), ainda que a acumulação não seja para atender a necessidade do serviço público, sendo, pois irrelevante a circunstância que levou a Administração a isso. O direito à indenização por férias não gozadas não só é inerente a ex-servidor, pode exigi-lo também o servidor, em plena atividade, quando deixa de usufruí-las, no período adequado, sob pena de ser desvirtuada a finalidade do instituto. O acúmulo de férias por mais de dois períodos compromete a saúde física e psíquica do servidor, de modo que não tendo mais como restaurar a sua integridade mental, deve, portanto, ser indenizado, e passar, doravante, a ter o gozo das suas férias periódicas.

ACOMPANHAMENTO PROFISSIONAL: Dentre os direitos concedidos aos servidores públicos, encontram-se as férias e as licenças-prêmio, sendo as primeiras as mesmas aplicadas aos demais trabalhadores brasileiros e a segunda consistente em licença remunerada concedida ao servidor, em regra, após um quinquênio sem penalidades funcionais ou mesmo ausências injustificadas sendo sua duração de 3 (três) meses. É muito comum nos depararmos com servidores que após toda uma vida laboral, encontra-se com meses tanto de férias quanto de licenças pendentes de gozo que acabam não sendo usufruídas antes da aposentadoria. Portanto, os servidores já aposentados ainda contam com uma série de meses de descansos que não foram usufruídos quando este estava na ativa, não havendo alternativa agora se não o seu recebimento em espécie. Sendo esse, inclusive o entendimento dos Tribunais. Ora, se o fundamento invocado é só esse, não faz a mínima diferença se o servidor deixou de gozar as férias ou a licença por opção própria, isto é, por mera faculdade, ou se foi impedido por determinação da administração, por "razões de interesse público". Tanto no primeiro caso como no outro, o servidor teria direito de ter ficado um período sem trabalhar, recebendo remuneração, mas trabalhou, e não recebeu nem um tostão a mais por isso. Assim, o Estado obteve trabalho que não precisaria ter sido trabalhado. Como todo trabalho, em tese, origina riqueza para quem o recebe, a administração recebeu "riqueza" de quem não estava obrigado a lhe dar. É esse o "enriquecimento sem causa" da administração! A maneira de desfazer esse "enriquecimento sem causa" é indenizar o servidor, de sorte que a administração "desenriqueça", pagando uma "compensação" àquele que havia gerado o seu "enriquecimento" (o servidor).

João Neto

Advogado

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