PROBLEMA: Cancelamento de contrato de financiamento imobiliário. Fornecedora recusa restituir dinheiro ao consumidor.

SOLUÇÃO: Há entendimento maciço dos Tribunais pátrios entendendo da devolução de certo percentual ao consumidor que não teve culpa quanto ao cometimento do distrato.

O financiamento é uma das alternativas que os brasileiros encontram para comprar um imóvel, um carro ou outro bem em que é não é possível pagar o valor à vista. Esse meio de pagamento pode ser interessante para o consumidor, mas é necessário ter alguns cuidados para não se endividar. O Procon alerta que um financiamento é uma operação em que uma instituição financeira fornece um recurso para a compra ou investimento de um bem previamente acordado, não podendo ser utilizado para outra finalidade, como no empréstimo. Pensando no assunto, o órgão respondeu algumas dúvidas mais comuns. Confira:

A taxa de abertura de cadastro é considerada abusiva, pois a pesquisa para a concessão de crédito faz parte do desenvolvimento da atividade do fornecedor e não caracteriza qualquer prestação de serviço ao consumidor. Consumidor não é obrigado adquirir outros produtos da instituição financeira para poder realizar o financiamento. Essa prática, conhecida como "venda casada" é considerada abusiva e proibida pelo artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Quem antecipa as parcelas do financiamento, tem direito a desconto, o Código de Defesa do Consumidor assegura que quando o consumidor antecipa a parcela, total ou parcialmente, há redução proporcional dos juros e demais acréscimos. A antecipação de parcelas, com desconto, é um direito do consumidor garantido por lei. Qualquer cobrança de taxa para antecipar parcelas é indevida e abusiva. O consumidor pode transferir o financiamento para outra pessoa, para isso é necessário entrar em contato com a instituição financeira para verificar as condições par a transferência e a documentação necessária. É importante que o consumidor nunca venda um bem financiado sem adotar todos os procedimentos para a transferência da dívida, bem como, a mudança de titularidade do móvel ou imóvel.

A cobrança de taxa de boleto bancário é proibida. O Procon considera tal cobrança abusiva, de acordo com os artigos 39, inciso V; e 51 - inciso IV e parágrafo 1º do CDC. Além disso, a cobrança é proibida pelo Banco Central do Brasil (Resolução 3.919), e em São Paulo, pela Lei Estadual 14.663/11.

O consumidor pode trocar a data de vencimento do financiamento, porém, a instituição não é obrigada a fazer a alteração, podendo cobrar taxa para mudança da data de vencimento das parcela. Por isso, é importante negociar com atenção o dia em que as prestações serão pagas, antes de assinar o contrato. Quem fez um financiamento e se arrependeu, pode cancelar o contrato, mas, é preciso verificar as condições para o cancelamento, pois pode haver previsão de multa por rescisão contratual. Lembrando que contratações feitas fora do estabelecimento comercial (internet e telefone, por exemplo) dão ao consumidor o direito de desistir da contratação, sem ônus, em um prazo de até sete dias.

A compra de um imóvel na planta ou em construção tem sido a opção de muitos brasileiros, tendo como vantagens o preço mais acessível, com a possibilidade de parcelamento também do valor referente ao sinal e princípio de pagamento, bem como o potencial de valorização do imóvel. Entretanto, o atraso na entrega do imóvel, a falta de orientação e ponderação no momento de assinatura do contrato e as mudanças repentinas na situação financeira do promitente comprador podem resultar no desfazimento do contrato de promessa de compra e venda do imóvel. A aquisição de imóvel na planta é feita, ordinariamente, por meio de contratos celebrados para pagamento parcelado do respectivo preço, sendo caracterizados, juridicamente, como contratos de promessa de compra e venda, em que o vendedor promete vender ao comprador, e este, por sua vez, se compromete a comprar o imóvel objeto do contrato. Nessa situação, a compra e venda em si somente se aperfeiçoa após a quitação de todas as prestações, em momento futuro. Ocorre que, em virtude de determinadas circunstâncias, como arrependimento, alteração das condições financeiras, e etc, pode o comprador vir a desistir de concluir o contrato. Nesse caso, como os contratos de promessa de compra e venda são celebrados em caráter irretratável e irrevogável, é necessária a concordância de ambas as partes para possibilitar o desfazimento do negócio. Dessa forma, o instrumento utilizado para tanto é o distrato de promessa de compra e venda, que implica na resilição do contrato por mútuo acordo entre as partes, podendo até mesmo ser motivada por iniciativa do credor, sendo que, em qualquer das situações, o comprador terá sempre direito a restituição dos valores pagos, com as deduções cabíveis em favor do promitente vendedor, referentes às despesas administrativas com a formalização dos instrumentos contratuais, das despesas publicitárias e da corretagem de venda do bem, assim como do aluguel mensal do imóvel, caso tenha ocorrido a ocupação do bem. No entanto, ocorre de as partes não alcançarem o consenso com relação à restituição de valores que tenham sido pagos pelo promitente comprador, o que tem aumentando as demandas judiciais envolvendo tal matéria. Para ilustrar tal situação, cabe destacar que, em decorrência da elevada quantidade de processos com discussões nesse sentido, o TJ/SP sumulou os seguintes entendimentos: Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem. Súmula 2: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição.Nesse contexto, foi firmado pela jurisprudência o entendimento de que é abusiva e ilegal a cláusula do distrato decorrente de compra e venda imobiliária que prevê a retenção integral ou a devolução ínfima das parcelas pagas pelo promitente comprador, sendo que a discussão gira em torno de se apurar qual o percentual adequado a título de retenção, estabelecendo-se os percentuais mínimo de 10% e máximo de 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, consoante o entendimento do STJ.Em recente julgamento relatado pelo ministro Luis Felipe Salomão, tal posicionamento foi ratificado pela 4ª turma do STJ. Segundo o relatório do REsp 1.132.943, o caso julgado apresenta a situação de um casal de PE que ajuizou demanda visando à declaração de nulidade de cláusula de contrato de compra e venda de imóvel, cumulada com pedido de restituição da quantia paga, sob o argumento de que, efetuado o distrato, receberam R$ 5 mil da construtora, sendo que o valor efetivamente adimplido teria sido R$ 16,8 mil. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, determinando que a construtora efetuasse a restituição do valor total do pagamento, com a retenção da quantia equivalente a 15%, que seria suficiente para indenizar aquela pelos prejuízos oriundos da resilição contratual por desistência dos promitentes compradores. Em seu voto, acompanhado por unanimidade pelos demais ministros, o relator reconheceu a existência de precedentes das turmas integrantes da 2ª seção da Corte, que, embora autorizando a rescisão por incapacidade financeira do devedor, defendiam o entendimento de validade do distrato que contemplasse o reembolso em quantia ali estabelecida e inferior ao que foi pago pelo promitente comprador, ante a inexistência de submissão da vontade de uma parte à outra. Nesse sentido são os seguintes julgados, citados pelo ministro: REsp 530.683/MG, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 09/02/2004; e REsp 158.036/DF, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/1998, DJ 22/03/1999. Com isso, tendo o STJ como uma de suas funções constitucionais a de harmonização da jurisprudência, foi reconhecida tal necessidade sobre o tema em questão, considerando as hipóteses de resilição contratual quando o promitente comprador não mais reúne condições econômicas para arcar com o pagamento das parcelas avençadas, sendo estabelecidas duas premissas (i) a de incidência, no distrato, das mesmas regras aplicáveis ao contrato, em razão da natureza jurídica daquele instrumento e (ii) a não correspondência do reembolso de valores ao montante integral das parcelas adimplidas. Quanto ao primeiro ponto, e com base no artigo 472 do CC/02, firmou-se o entendimento de que o fato de o distrato pressupor um contrato anterior não lhe desfigura a natureza contratual, cuja característica principal é a convergência de vontades, razão pela qual não seria razoável contraposição dos referidos negócios jurídicos no sentido de que somente disposições contratuais seriam passíveis de anulação por abusividade. O segundo ponto refere-se ao valor a ser devolvido pelo promitente vendedor ao promitente comprador no caso de extinção do contrato por consenso das partes. De fato, nessa questão, aplica-se o disposto pelo artigo 53 do CDC, de forma que são consideradas nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor, por consubstanciar vantagem exagerada do incorporador, hipótese vedada também com fundamento no artigo 51, IV, do CDC. De outro lado, não se pode desconsiderar o fato de que o desfazimento da contratação gera prejuízos ao promitente vendedor, notadamente referentes às despesas administrativas com a divulgação, comercialização e corretagem, bem como pela própria contratação em si, além do pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel, e a eventual utilização do bem pelo promitente comprador, razão pela qual é justo e razoável admitir-se a retenção de parte das prestações pagas como forma de indenizá-lo por tais prejuízos. No caso em análise, o TJ/PE entendeu que, pelos fatos e provas apresentados nos autos, a retenção de 15% (quinze por cento) sobre o valor pago pelos promitentes compradores seria suficiente para indenizar a construtora pelos prejuízos oriundos da resilição contratual. A Construtora apresentou nos autos planilha de cálculo com o fim de demonstrar que as despesas efetuadas durante a vigência do contrato com o imóvel adquirido pelo casal teriam sido no montante de R$ 14,5 mil, hipótese em que a quantia devolvida (no montante de R$ 5.000,00) seria legítima. Entretanto, o Juiz de primeiro grau, entendeu não haver razoabilidade nos cálculos da Construtora, que se mostrariam excessivos, fixando o percentual de retenção em 15% (quinze por cento) sobre as prestações pagas. Tendo em vista que tal percentual foi arbitrado de acordo com as circunstâncias fáticas do caso, o ministro argumentou que estaria impedido o STJ de efetuar o reexame do ponto controvertido, ante a necessidade de análise da matéria de fato e das provas produzidas pelas partes, o que é vedado pela súmula 7 do STJ. Por fim, o ministro confirmou que o STJ tem entendido que a retenção do percentual entre 10% e 25% do valor pago pelo promitente comprador seria razoável para cobrir as despesas administrativas, conforme as circunstâncias de cada caso. Conclusivamente, tem-se que a jurisprudência já consolidou o entendimento de que o promitente comprador tem o direito de pleitear a rescisão contratual em decorrência da situação financeira que ocupa, sem que isso autorize a retenção integral dos valores pagos pela construtora. Assim, na hipótese de desfazimento do negócio por desistência ou inadimplência do promitente comprador, ainda que as partes não tenham firmado o distrato do compromisso de compra e venda do imóvel, o compromissário comprador tem o direito a reaver as quantias pagas, sendo admitida a compensação com os prejuízos suportados pelo promitente vendedor. Não se admite, todavia, a perda total das prestações pagas, de forma que, se tal disposição estiver prevista em termos contratuais, será considerada nula. Nesse cenário, e estabelecidas tais premissas, tem-se que a discussão deve dizer respeito à apuração do percentual que é adequado a título de retenção por parte do promitente vendedor, sendo necessária a análise individual de cada caso, pois há situações em que tal percentual pode ser maior do que o estabelecido como razoável pelo STJ e, mesmo assim, ser considerado legal, como em situações em que o adquirente já utilizou o imóvel. Portanto, na hipótese de resilição contratual por desistência ou inadimplência do promitente comprador, para evitar que o percentual de retenção sobre os valores pagos por este seja estabelecido de modo indiscriminado pelo Poder Judiciário, é aconselhável que a promitente vendedora faça constar em seu contrato, de forma expressa, percentual razoável para o caso de distrato, bem como que se assegure de demonstrar os prejuízos efetivamente sofridos com o desfazimento da contratação na hipótese em questão.

Os tribunais já se pronunciaram acerca da prática, decidindo basicamente que no caso de desistência por culpa do comprador a retenção será em média de 25%, mas se a culpa contratual for do vendedor a devolução será de 100% do valor, o qual, aliás, deverá ser devolvido em uma única parcela imediata. Todavia, o consumidor, por força contratual, não consegue transpor tais cláusulas de percentuais abusivos colocados pelas incorporadoras e fica refém de complexos contratos extorsivos. Percebemos que somente pela via judicial é possível anular esse tipo de cláusula e recuperar o dinheiro investido. Para obter êxito, é preciso observar, além das peculiaridades de cada contrato, os diversos fatores externos que afetariam o contrato e, consequentemente, o valor a ser devolvido pela construtora em caso de distrato. Para que a retenção seja justa, é indispensável observar: se há descumprimento contratual por parte do comprador (por exemplo, atraso de parcelas), se há descumprimento contratual por parte do vendedor (por exemplo, atraso na entrega), se o comprador foi constituído em mora (inadimplência), se o comprador requereu o distrato com antecedência, se há fato superveniente impeditivo de continuidade, se houve entrega das chaves, entre outros fatores que alteram as condições do distrato. Se você deseja desistir de um financiamento imobiliário por qualquer motivo, a fim de evitar prejuízos causados pela usura de grupos econômicos, sugerimos que procure um profissional para analisar isoladamente sua situação e tomar as medidas emergenciais. É preferível solicitar orientação antes de se tornar inadimplente. Apenas com intervenção adequada será possível afastar a incidência de abusos.

Desde meados de 2015, diante da crise econômica, queda na renda do trabalhador, alta da inflação, restrição de créditos para conceder financiamento de imóvel, aumento da taxa de juros e risco de desemprego, as pessoas que compraram imóveis na planta estão enfrentando dificuldades para quitar as parcelas do financiamento ou o saldo devedor no momento da entrega das chaves do imóvel, o que justifica esse aumento de cancelamentos dos contratos. Mutuário fica com o prejuízo. Na hora de cancelar o contrato, o maior ônus é do mutuário, seja porque já pagou uma boa parte do valor do imóvel durante a construção e não receberá a devolução integral do valor pago ou porque pode não conseguir comprar agora um imóvel semelhante pelo mesmo valor. Planejamento para evitar o distrato. Para evitar a desistência do sonho da casa própria, o ideal é fazer uma simulação de financiamento antes de comprar o imóvel na planta e avaliar as condições de financiamento de cada banco, fazendo uma comparação e verificando qual é a opção mais adequada ao seu perfil. Lembre-se que sua situação financeira no momento da compra, o que facilitaria a aprovação do financiamento pelo banco, pode não ser a mesma no término da obra, dificultando ou até mesmo impossibilitando a aprovação do crédito. Também é importante simular a variação do Índice Nacional de Construção Civil (INCC) nos últimos três anos para verificar sua capacidade de pagamento das parcelas durante a construção e para financiar o imóvel ao término da construção. Regra vale para compra de qualquer tipo de imóvel. O número de consumidores que estão desistindo não apenas da compra de sua casa, apartamento, etc, mas principalmente da compra do lote, deixando-o cada vez mais distante do sonho da casa própria, é diretamente proporcional ao número de consumidores que tem solicitado cálculo de devolução de valores. De acordo com dados do Procon Goiás, somente no mês de janeiro de 2016 foram realizados 315 cálculos relativo a devolução de valores, um acréscimo de 293% do mesmo mês do ano passado, onde foram realizados 80 cálculos. Na prática: Praticamente todos os contratos de compra e venda de lotes, estabelecem como forma de reajuste das parcelas, o índice IGPM e juros de 1% ao mês. Num contrato com valor do imóvel de R$ 50.000,00, adquirido a 3 anos, em fevereiro de 2013, parcelado em 60 vezes de R$ 833,33, atualmente esta parcela já estaria no valor de R$ 1.403,86, ou seja, um aumento de 68,46%, considerando que ainda restam 24 parcelas (dois anos) para a quitação total do contrato. Direitos dos consumidores na hora do distrato. Para evitar que o consumidor seja prejudicado no ato de desistência do contrato, o Procon Goiás esclarece quais são seus direitos no distrato: Mesmo inadimplente é possível pedir o distrato, que deve ser formalizado por escrito. Se o distrato se der por culpa do consumidor, este não pode perder todo o dinheiro investido. A construtora recebe o imóvel de volta e deve devolver no mínimo 75% do que foi pago pelo comprador. O valor retido pela construtora leva em conta a multa contratual e as despesas administrativas e não deve ser superior a 25%. Caso a empresa insista em reter um percentual maior, não assine nenhum acordo. Quando o cancelamento for por culpa da construtora, no caso de atraso na entrega do imóvel, por exemplo, a devolução do valor deve ser de 100% e com atualização monetária. Se o distrato for negado ou a construtora insistir em reter mais que 25%, o consumidor deve recorrer aos órgãos de defesa do consumidor ou ajuizar ação na justiça. O distrato para extinguir as obrigações estabelecidas em um contrato anterior deve ser solicitado até a entrega das chaves. E a construtora deve devolver o valor pago em uma única parcela. Desistência da compra de imóvel usado. O Procon Goiás esclarece que mesmo no caso de um imóvel usado é possível desistir da compra em algumas situações: Se for constatado um defeito após a vistoria, o chamado vício oculto, por exemplo: uma infiltração grave ou um problema estrutural que já existia antes da compra, o comprador tem um prazo de um ano para a desistência, de acordo como Código Civil. Se houve intermediação de uma imobiliária este prazo é de cinco anos de acordo com o CDC, por tratar-se de uma relação de consumo. Se o imóvel não tiver sido financiado, basta acionar o vendedor e averiguar se ele devolverá o valor pago corrigido. Já se o imóvel tiver sido financiado, há um risco adicional, pois a dívida com o banco não deixará de existir. Por se tratar de questão complexa que envolve avaliação, garantia, etc., pode ser necessário acionar a justiça. Porém, se o problema não for grave e for possível consertá-lo sem maiores transtornos, o comprador pode pedir um abatimento proporcional do preço do imóvel.

ACOMPANHAMENTO PROFISSIONAL: Antes de parar de pagar as prestações do imóvel, notifique a credora de sua decisão (notificação válida, aquela que segue os ditames legais, consulte um advogado). Se preciso, leve a sua pretensão à Justiça. Lá você pode requerer autorização para a suspensão dos futuros pagamentos e se abster de ter o nome incluído nos órgãos de proteção ao crédito. O pedido de rescisão do negócio deve ser feito até a entrega das chaves, momento no qual ainda não há financiamento bancário para o pagamento das parcelas finais. A exceção acontece quando o adquirente faz financiamento direto com a construtora. No caso do imóvel usado, a rescisão poderá ser feita apenas se for constatado vício de construção (defeito) oculto. O prazo para tanto é de um ano, contados a partir da informação da irregularidade ao vendedor. No momento da rescisão do contrato, a construtora só poderá fazer a retenção de no máximo 10% do valor pago como despesas administrativas. O desconto acima desse montante configura enriquecimento sem causa. Se o distrato for por culpa exclusiva da construtora, seja por atraso na entrega ou defeito na obra, o proprietário deve pleitear a devolução de 100% do valor pago. O cálculo do valor a ser restituído deve ser feito sobre a quantia paga até o momento do cancelamento do negócio. Além disso, o mutuário deve receber o dinheiro em parcela única com as devidas correções monetárias. Quem financia um imóvel na planta também tem o direito de desistir do negócio, mesmo que esteja inadimplente com a construtora. A desistência não significa que o consumidor irá receber integralmente tudo que foi pago, a empresa pode reter o percentual equivalente ao custo que terá com a rescisão do contrato e nada mais além disso. O tema é delicado e exige auxílio de um profissional que tenha experiência no assunto e que esteja atualizado conforme o entendimento jurisprudencial mais moderno. Se você estiver com dificuldades para pagar a prestação do seu imóvel procure um advogado de sua confiança.

João Neto

Advogado

contato@jnjur.com.br

www.jnjur.com.br